[INSTRUÇÃO] Separação, Divórcio e Dissolução de União Estável

[Roland]

Considerações Sobre Divórcio, Separação e Dissolução de União Estável

Como já abordado em outro tópico (http://legadorealista.net/forum/showthre...5#pid34955), as partes podem livremente optar pelos regimes de bens existentes, tanto no casamento, como na união estável. Essa escolha produzirá efeitos patrimoniais que não podem ser ignorados e que ganharão maior relevo com o eventual fim do relacionamento.

Vamos então analisar as formas de dissolução do vínculo entre o casal.

Fim do Casamento

Pra começar, vamos diferenciar sociedade conjugal e vínculo matrimonial. O primeiro é o conjunto de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges, como fidelidade recíproca, mútua assistência, respeito e consideração mútuos. Já o vínculo matrimonial é o casamento válido em si.

Essa diferenciação, na prática, não é mais tão empregada porque a noção moderna de casamento abrange os dois termos. Mas a análise é importante para compreendermos que, no passado, admitiam-se duas possibilidades para o caso de crise no casamento: a separação judicial e o divórcio. Aliás, o divórcio que extinguia o vínculo só foi introduzido no Brasil em 1977; até então o casamento era indissolúvel.

A separação judicial, embora colocasse termo à sociedade conjugal (direitos e obrigações), não desfazia o vínculo matrimonial (casamento em si). Em palavras simples, a separação permitia que o casal “desse um tempo”, sem terminar o casamento; passado certo prazo de separação, poderia haver a reconciliação ou a conversão em divórcio de vez (divórcio por conversão). Durante esse período de separação, as partes não podiam casar novamente.

Em 1988, a nova Constituição trouxe o Art. 226, § 6º:

§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Ou seja, era possível o chamado divórcio por conversão após separação judicial por mais de um ano; e foi introduzido o divórcio direto, desde que se comprovasse a separação de fato (deixar de viver juntos) por mais de dois anos.

Acontece que, em 2010, entrou em vigor a Emenda Constitucional 66, que alterou a redação do Art. 226, § 6º, da CF, que passou a prever simplesmente que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Isso gera até hoje intensa polêmica, porque alguns (inclusive eu) entendem que a separação judicial deixou de existir, enquanto outros (incluindo o STJ) ainda admitem a possibilidade de separação. Certo é que, mesmo admitindo-se a separação judicial, já temos um indicativo de que o casamento não pode mais continuar como antes, por ter sido abalado.

Particularmente, não acho viável a separação, sendo o divórcio uma saída muito melhor para todos.

Lembram da sociedade conjugal, direitos e deveres? Pois eles terminam nas hipóteses do Art. 1.571 do Código Civil, quando só então é permitido casar de novo:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Sem a separação judicial, resta o divórcio, que extingue tudo, a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial (noção moderna de casamento, abrangente). As questões correlatas, como guarda de filhos, pensão alimentícia e partilha dos bens podem ser igualmente discutidas, sem influência na decretação do divórcio. Aliás, o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia divisão de bens.

Também não se discute mais sobre quem foi culpado pelo fim do casamento, se um ou outro cônjuge, o que facilita bastante o rompimento.

Temos hoje 4 espécies de divórcio: a) divórcio-conversão; b) divórcio judicial litigioso; c) divórcio judicial consensual; e d) divórcio extrajudicial consensual.

O divórcio conversão é basicamente a transformação de uma separação judicial em divórcio, porém agora sem prazo para tanto, pois a E.C. 66 eliminou esse requisito. Ou seja, quem se separou judicialmente na época antes da mudança na lei permanece como separado; se quiser ser divorciado, tem de pedir a conversão judicialmente. Na prática, não vale a pena.

Já o divórcio judicial litigioso é para os casos em que uma das partes não está de acordo com o fim da união. Por outro lado, o divórcio judicial consensual, como o próprio nome sugere, é aquele pedido conjuntamente pelo casal, por mútuo consentimento. Em ambos os casos, se busca uma sentença  que ponha fim ao casamento, julgando também as questões conexas, como pedido de pensão alimentícia, guarda de filhos, entre outras.

Finalmente, novidade introduzida por lei de 2007 permite o chamado divórcio extrajudicial. O procedimento é feito por escritura pública, sem necessidade de homologação judicial. Para que seja possível adotar essa forma, é preciso preencher condições: a) que todos estejam de acordo; b) que não haja filhos menores ou incapazes, nem que a mulher esteja grávida; c) que as partes sejam assistidas por seus respectivos advogados ou por um advogado comum, ou defensor público.

No documento é possível registrar diversos outros detalhes, como as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, sobre pensão alimentícia entre os cônjuges, o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas e o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Essa escritura também pode ser utilizada para dissolução de união estável, nas mesmas condições.

Do mesmo modo, as partes podem requerer ao juiz, em petição assinada por ambos, a homologação do divórcio ou separação consensuais. É um procedimento sem litígio, onde se busca simplesmente o reconhecimento do rompimento pelo juiz.

 

Fim da União Estável

A união estável é geralmente uma situação de fato, não documentada e, em regra, adotada sem formalidade. Pode-se (deve-se), entretanto, realizar um contrato de convivência, necessariamente escrito, porém sem necessidade de grande formalismo. Esse contrato pode ser feito por instrumento particular ou por escritura pública, estabelecendo, por exemplo, o regime de bens que o casal pretende adotar (se não escolherem, será comunhão parcial).

Mas o contrato só vale mesmo se houver, de fato, união estável; em outras palavras, o contrato em si não cria união estável. 

 

Destaco que é possível converter a união estável em casamento. Porém, diante da burocracia envolvida, é muito melhor e mais rápido simplesmente casar direto.

Quanto ao fim da união estável, como ela é situação que costuma se dar sem formalidades, não há provas documentais de sua existência, sendo preciso declará-la antes de dissolvê-la. De modo que, judicialmente, emprega-se uma ação em que o juiz reconhece a união com seus requisitos, e em seguida decreta que está dissolvida, com os efeitos correspondentes.

Pode ser adotado também o procedimento via escritura pública, desde que preenchidos os requisitos listados anteriormente.  Do mesmo modo, se o casal estiver de acordo, pode simplesmente pedir ao juiz, em petição assinada por ambos, a homologação do término da união.

Algumas considerações extras:

- Nos casos de dissolução do casamento ou união estável, a guarda dos filhos, como regra, será compartilhada. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer a guarda do filho, será aplicada a guarda compartilhada, a menos que um dos genitores declare ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Importante é atender ao melhor interesse do(s) filho(s).

- O pai ou a mãe que contrair novo casamento ou tiver nova união estável não perde o direito de ter consigo os filhos do relacionamento anterior. Os direitos e deveres permanecem inalterados.

- Tanto a ex mulher/companheira, como o ex marido/companheiro podem ter direito a pensão alimentícia. Deve ser observado o binômio necessidade de quem pede – possibilidade de quem paga. Exemplo clássico é o da mulher que vive anos casada, apenas trabalhando em casa e, com o fim do relacionamento, fica desprovida de meios para se manter. Porém, cada caso é um caso.

- Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os paga, ou na de quem os recebe, poderá o interessado pedir ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou aumento da pensão. Mais uma vez, o binômio necessidade – possibilidade.